HIR-constructie mislukte vanwege wijziging uiteindelijk belang

Een herinvesteringsreserve moet aan de winst worden toegevoegd als het uiteindelijke belang in een vennootschap in belangrijke mate is gewijzigd. Om te bepalen of een wijziging zich heeft voorgedaan, moet niet alleen worden gekeken naar de formele overdracht van de aandelen, maar ook naar de overige omstandigheden (materiële toets). Dit heeft Rechtbank Arnhem onlangs beslist.
In deze zaak wilde een aandeelhouder in 2004 zijn bv verkopen. De bv beschikte over een herinvesteringsreserve van circa € 1,4 miljoen. Op 20 december 2004 om 16.50 uur werd een koopovereenkomst gesloten waarbij de bv appartementsrechten kocht van de koper van de bv voor een bedrag van circa € 3,7 miljoen. Dezelfde dag om 17.04 uur werden de aandelen van de bv verkocht aan de koper. In het koopcontract stond dat de herinvesteringsreserve moest worden afgeboekt op de waarde van de gekochte appartementsrechten. Daarnaast was afgesproken dat de aandelen aan de koper werden geleverd onder de opschortende voorwaarde dat aan de verplichting tot herinvestering – de koop van de appartementsrechten – werd voldaan. De inspecteur was van mening dat het uiteindelijk belang was gewijzigd voordat de bv de onroerende zaak had verworven en de herinvesteringsreserve was afgeboekt. De inspecteur had daarom de aanslag gecorrigeerd door de herinvesteringsreserve aan de winst toe te voegen. De bv was het niet eens met de correctie en ging in beroep bij Rechtbank Arnhem.
Volgens de rechtbank bleek uit de wetsgeschiedenis dat alle feiten en omstandigheden in acht moesten worden genomen om te beoordelen of een belangrijke wijziging in het uiteindelijke belang had plaatsgevonden. Dit wordt ook wel een materiële toetsing genoemd. De rechtbank oordeelde dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat het uiteindelijke belang in de bv al voor aankoop van de appartementsrechten in belangrijke mate was gewijzigd. Uit de feiten bleek dat de onderhandelingen over de aandelenoverdracht al begin december waren afgerond. Er was volgens stukken onderhandeld over de prijs van de aandelen, waarbij rekening was gehouden met de herinvesteringsreserve en de belastinglatentie. Ook de factuur van de adviseur die de onderhandelingen begeleidde, was al betaald. De rechtbank kende daarom aan de opschortende voorwaarde niet dezelfde werking toe als de bv. Uit de feiten bleek dat al overeenstemming was bereikt over de verkoop van de aandelen voordat de herinvesteringsreserve was afgeboekt. Het uiteindelijk belang in de bv was al op het moment van aanschaf van het vervangende vastgoed gewijzigd. De inspecteur had de aanslag dan ook terecht gecorrigeerd.
 

Bron: Rechtbank Arnhem 26-5-2011, nr. AWB 09/4747 (LJN: BQ6490)