MKB-vrijstelling misgelopen

De omstandigheid dat de stakingswinst in het jaar van oprichting van een bv verantwoord mag worden, leidt er niet toe dat de MKB-winstvrijstelling in dat jaar in aftrek kan worden gebracht. Door goedkeurend beleid van de staatssecretaris wordt een bv per 1 januari voor rekening en risico van de bv gedreven. Er is vanaf dat tijdstip geen sprake meer van het drijven van een onderneming.
Een ondernemer drijft samen met zijn vader een voegersbedrijf in de vorm van een VOF. In maart 2007 besluiten de vennoten om hun onderneming in te brengen in een bv. Daartoe ondertekenen zij een intentieverklaring. De bv wordt in 2007 opgericht en de resultaten van de onderneming komen met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 voor rekening van de bv. De ondernemer heeft in zijn aangifte IB 2007 een bedrag aan stakingswinst aangegeven verminderd met de stakingsaftrek. Daarnaast is een bedrag aan MKB-winstvrijstelling in aftrek gebracht. Dit laatste bedrag heeft de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten.
Voor de rechtbank is het de vraag of de ondernemer in 2007 nog een onderneming heeft gedreven en dus de MKB-winstvrijstelling mocht toepassen. Rechtbank Breda leidt uit de wettekst af dat een van de voorwaarden voor toepassing van de MKB-winstvrijstelling is dat de belastingplichtige een onderneming drijft. Volgens de ondernemer ligt het overgangstijdstip naar de bv op z’n vroegst op de datum van intentieverklaring. Dat zou betekenen dat hij tot maart 2007 een onderneming heeft gedreven.
Door goedkeurend beleid van de staatssecretaris is het overgangstijdstip echter tot (maximaal) drie maanden voor de intentieverklaring vervroegd. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 1999 leidt de rechtbank af dat de goedkeuring van de staatssecretaris met zich meebrengt dat een onderneming geacht wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari rechtstreeks voor rekening en risico van de bv te worden gedreven. Daarbij maakt het niet uit wat de datum van de intentieverklaring was. De omstandigheid dat de stakingswinst in 2007 verantwoord mag worden, leidt ook niet tot een ander oordeel. De MKB-winstvrijstelling mag niet worden toegepast.

Rb. Breda 29-06-2001, nr. 10/5317 (LJN: BR5319)
HR 30-06-1999, nr. 34 607 (LJN: AA2794)