Zelfstandigenaftrek ook voor buitenlands belastingplichtigen

Het recht van vrije vestiging verzet zich tegen een nationale regeling die, waar het gaat om toekenning van een fiscaal voordeel zoals de zelfstandigenaftrek, discriminerende gevolgen heeft voor buitenlandse belastingplichtigen, zelfs als de belastingplichtige met betrekking tot dat voordeel kan kiezen voor toepassing van de regeling voor binnenlandse belastingplichtigen.

Glastuinbouwer Gielen woont in Duitsland en exploiteert daar een glastuinbouwbedrijf. In Nederland heeft hij een vaste inrichting waar op contractbasis perkplanten worden gekweekt. Gielen heeft in 2001 in Duitsland meer dan 1.225 uur aan werkzaamheden voor zijn onderneming besteed. Aan de vaste inrichting in Nederland heeft hij minder dan 1.225 uren besteed. Hij mag daarom in zijn Nederlandse aangifte inkomstenbelasting geen zelfstandigenaftrek claimen. De zaak belandt uiteindelijk voor de Hoge Raad waar Gielen stelt dat sprake is van verboden discriminatie op grond van het EG-verdrag. De Hoge Raad besluit prejudiciële vragen voor te leggen aan het Europese Hof. De Hoge Raad wil weten of er sprake is van discriminatie als een buitenlandse ondernemer (buitenlandse belastingplichtige), die kan opteren voor binnenlandse belastingplicht, winst behaald met een vaste inrichting in Nederland maar met die onderneming onvoldoende uren draait waardoor hij wordt uitgesloten van de zelfstandigenaftrek. Een binnenlandse belastingplichtige mag zowel de Nederlandse als de buitenlandse uren meetellen voor het urencriterium, terwijl voor de buitenlandse belastingplichtige alleen de Nederlandse uren meetellen. Had Gielen voor binnenlandse belastingplicht geopteerd, dan had hij dus wel kunnen profiteren van de zelfstandigenaftrek.

Volgens het Europese Hof verzet het recht van vrije vestiging zich tegen een nationale regeling die, waar het gaat om toekenning van een fiscaal voordeel zoals de zelfstandigenaftrek, discriminerende gevolgen heeft voor buitenlandse belastingplichtigen, ook als deze belastingplichtigen met betrekking tot dat voordeel kunnen kiezen voor toepassing van de regeling voor binnenlandse belastingplichtigen.

EG HvJ 18-03-2010, nr. C-440/08
Belastingzaken 2009, nr. 10, pag. 6